EDUARDO GARCÍA MAYNEZ.
POSITIVISMO E IUSNATURALISMO.
Eduardo García Máynez apoyado en el trabajo de teóricos como Norberto Bobbio, en un en un primer momento y de Umberto Scarpelli en un segundo instante, realiza un análisis sobre el carácter científico del positivismo jurídico, Maynez complementa el estudio mediante la elaboración de comentarios (criticas) que enriquecen la comprensión y el alcance no solo teórico, sino incluso practico en el derecho positivo.
Para hablar de positivismo jurídico es necesario citar tres aspectos que no se relacionan entre sí, primeramente desde un punto de vista riguroso que establece al derecho como un hecho, basándose en lo que “es” y no en lo que debiera “ser”, en este contexto el derecho positivo no desconoce la existencia de un derecho ideal o de la razón, simplemente no se apega a este pensamiento si no que formula su propia teoría basada en el “hecho” negando lo ideal.
En consecutivo se propone al positivismo como una teoría doctrinal que liga al derecho con un Estado soberano capaz de establecer e imponer sanciones.
Para Máynez según lo dicho por Bobbio la mejor representación de este proceso es la que ofrece Ehrlich en su libro Die juristische Logik (Logica Juridica) la cual tiene tres principios:
1) Toda decisión judicial presupone la existencia de los preceptos que aplica;
2) Tales preceptos son formulados por el Estado;
3) El conjunto de los que el poder político crea y hace cumplir constituye una unidad.
En este punto el positivismo se observa como un sistema que posee un atributo de la integridad, trabajando conjuntamente para la creación de un todo en derecho positivo, en relación con la creación de normas y la doctrina jurídica. Un positivista adopta una aptitud valoradora del Derecho y no existen ideas de tipo teleológico. Esto debido a que el Estado posee un monopolio del poder de producción jurídica, por lo que existe un PRINCIPIO DE ESTATALIDAD DEL DERECHO.
Un tercer aspecto del positivismo es la Ideología la cual no es más que darle el valor que merece al derecho por el simple hecho de existir. El tercer aspecto consiste en atribuir al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo, independiente de cualquier consideración en torno de su eventual correspondencia a un orden justo o ideal, lo anterior surge de la argumentación de que el derecho por el simple hecho de su positividad, de emanar de una voluntad soberana, es justo, lo que implica sostener que el criterio acerca de la justicia o injusticia coincide con el relativo a su validez o invalidez; y de que el derecho como conjunto de normas creadas por el mero hecho de existir, realiza un serie de fines socialmente valiosos como el orden, la paz, la seguridad y la justicia legal.
Con estos tres argumentos se observa que el positivismo debe ser obedecido por sí mismo esto debido a:
a) Deriva de la voluntad soberana.
b) Posee un valor positivo que deriva de una serie de fines.
c) No tiene criterios axiológicos.
d) La validez tiene su base en criterio jurídico-formal.
Es evidente que esta tesis se confronta con la del iusnaturalismo y el argumento que se esgrime en contra de esta corriente, consiste en exigir de una doctrina que se propone estudiar el orden jurídico como hecho, ofrezca criterios éticos para la justificación del mismo.
Se vincula el fenómeno del formalismo al positivismo jurídico y esto se ve matizado y reforzado por cuatro ideas que racionalizan la anterior característica a saber:
a) El de concepción formal de la justicia en el que categóricamente se establece que: “es justo lo que está conforme a la ley e injusto lo que se aparta de ella”;
b) el derecho como forma y teoría formal del mismo, esta expresión formalismo jurídico se refiere a una determinada teoría del derecho, no a una teoría de lo justo;
c) la ciencia del derecho como ciencia formal, significación que atribuye a la ciencia jurídica el concepto de disciplina formal, refiriéndose no a la explicación de la cosas, sino de la construcción y en última instancia de un sistema:
d) la interpretación formal del derecho, esta especie de formalismo puede examinarse tanto desde el punto de vista del método hermenéutico, cuanto desde el de la tarea atribuida al intérprete, y utiliza por método aquel que antepone la interpretación lógico-sistemática a la histórica-teleológica, y en cuanto a la función del hermeneuta, formalista es la doctrina que atribuye al juez un poder meramente declarativo del sentido de los textos.
Por otro lado Máynez ofrece el estudio a través del análisis de Scarpelli, que busca una interpretación cientifica, sin embargo a pesar de existir dos tipos de ciencia (EMPÍRICA Y ABSTRACTA), el Positivismo jurídico no se ajusta a ninguna de estas ciencias por lo que el Positivismo jurídico de Scarpelli se apega a las siguientes características:
a) Se enfonca en una efectividad.
b) Compuesto por normas generales, abstractas y coherentes.
c) Posee un carácter coercitivo.
d) Dirigido a someter la conducta.
e) El positivismo ve al Derecho como un conjunto de normas.
Realiza una disertación respecto de la doctrina de Arthur Kaufmann sobre la estructura ontológica del derecho en la que dicho autor sostiene que tanto un iusnaturalismo radical como un iuspositivismo unilateral y absoluto ignoran la estructura ontológica del derecho y son, en su unilateralidad, científicamente indefendibles.
Para Kaufmann la mejor manera de captar la esencia del positivismo jurídico desde el punto de vista ontológico es tomar como punto de partida la formula existencial de Jean Paul Sartre: L’existence précede L’essence. Para el filósofo francés juzga que en el caso del hombre la existencia es y tiene que ser, anterior a la esencia, porque la esencia de este no existe a priori.
El propósito de Kaufmann es la de superar la antítesis entre derecho natural y positivismo jurídico, situación que analiza en un ensayo critico el autor concluye que las dificultades resurgen cuando un precepto formalmente valido carece de sentir de quienes deben cumplirlo, de validez intrínseca, pues los órganos estatales no pueden sacrificar el criterio oficial de validez en aras de un criterio distinto, no reconocido por la norma básica del orden en vigor.
Es preciso afirmar que Máynez es partidario de buscar una definición del Derecho, sin embargo su análisis se mueve entre el Iuspositivismo e Iusnaturalismo, tratando de ubicar una teoría unitaria o unificadora, sin embargo García Máynez, construye su argumentación para concluir que no es sostenible la teoría de los dos ordenes y que la única posición teórica consecuente es el MONISMO a través de las siguientes conclusiones:
1. El Iusnaturalismo sólo reconoce como norma válida aquella que se presenta como intrínsecamente justa. Si esto es así entonces, "los preceptos que valgan formalmente pero exijan una conducta contraria a determinados valores, serán inválidos siempre, aunque los órganos del poder público estén en condiciones de imponerlos por la fuerza.
2. De esto se sigue que no puede mantenerse la teoría de los dos ordenes, según la cual a lado o por encima del derecho positivo existe otro natural que vale por la justicia de su contenido, porque cuando las normas de ambos se oponen contradictoriamente, los criterios de validez extrínseco e intrínseco se excluyen recíprocamente y su aplicación simultanea es imposible.
3. Por lo tanto, la única postura consecuente no es la dualista sino la monista, que para el caso de la postura iusnaturalista sino la monista, que para el caso de la postura iusnaturalista conduciría necesariamente a la aceptación de la justicia intrínseca como único criterio de validez y contraponerlo al concepto forma o extrínseco de validez defendido por los positivistas.
